Quid de l’arbitrabilité des litiges découlant du contrat d’assurance entre assureur et assurés ?

Par Prof. Harold Mompoint Jeune

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1. L’arbitrage en général : définition et mise en contexte

L’arbitrage consiste en un accord écrit entre parties à un litige, existant ou susceptible de survenir, portant sur le fait de soumettre leur différend à un arbitre qui devra trancher définitivement le litige (1). Il suppose à la fois le recours à un juge privé et en même temps la renonciation à faire appel aux tribunaux ordinaires pour trancher le différend. L’arbitrage s’est depuis très longtemps développé dans le contexte international mais depuis quelque temps, il a acquis ses lettres de noblesse dans l’ordre interne dans le contexte de règlement de litiges dans beaucoup de domaines, notamment dans la vie des entreprises.

La plupart des chefs d’entreprise apprécient la rapidité, la confidentialité dans les affaires ; or, c’est justement ce que les partisans de l’arbitrage mettent en avant pour le promouvoir et pour justifier son développement fulgurant dans la vie des entreprises. Un autre critère important semble être le fait que les parties peuvent elles-mêmes choisir les arbitres qui sont non seulement des juristes chevronnés, spécialisés en arbitrage, mais aussi des techniciens aguerris qui pourront peut-être mieux que d’autres comprendre la justesse de leurs positions.

A côté des conflits réglés entre professionnels s’est posé la question de savoir s’il était acceptable que l’arbitrage soit utilisé pour trancher les différends entre professionnels et non- professionnels ? L’expérience nous a démontré que les relations résultant d’un « contrat de consommation » se marquent essentiellement par un déséquilibre entre le consommateur et le professionnel. Grâce à sa compétence, aux informations dont il dispose ainsi que sa dimension
financière, le professionnel pourrait dicter sa loi au consommateur » (2). Dès lors, est-il
admissible que l’on fasse trancher un différend entre un travailleur et un chef d’entreprise, entre un assureur et un assuré, entre un vendeur professionnel et un particulier/acheteur ou consommateur de services par le biais de l’arbitrage ?

S’il est vrai qu’il peut être par exemple, assez rassurant pour des chefs d’entreprise de faire appel à des juristes en qui ils ont une totale confiance pour les investir dans leur mission de trancher un litige, de savoir que l’entreprise pourra les rémunérer confortablement, nous pouvons comprendre aisément qu’il doit être assez stressant pour un assuré par exemple, qui vient d’être ruiné par un sinistre et qui hésite à engager une procédure devant des arbitres qui commenceront par lui réclamer le paiement d’une provision (3) avant même de commencer leur travail.

2. L’arbitrage dans le cadre du contrat d’assurance

La plupart des législations sur le contrat d’assurance intègrent la notion d’arbitrage. L’article L127-4 du Code français des Assurances stipule « qu’en cas de désaccord entre l’assureur et l’assuré au sujet des mesures à prendre pour régler un différend, cette difficulté peut être soumise à l’appréciation d’une tierce personne désignée de commun accord par les parties ».

En ce qui concerne Haïti, l’Avant-Projet de Cadre Réglementaire des Assurances, en son article 11, dispose : « les parties peuvent prévoir dans un contrat d’assurance le recours à l’arbitrage ».

Le Traité CIMA (4), dans la partie consacrée à la conciliation et l’arbitrage, crée en son article 276 une Commission Nationale d’Arbitrage devant laquelle doivent obligatoirement être soumis les conflits nés de l’exercice des recours. Si la notion est très bien connue en Droit des Assurances, et surtout en réassurance, c’est dans l’analyse et dans la pratique qu’elle soulève des questionnements et parfois des objections de la part d’un certain nombre de juristes et d’une partie de la jurisprudence, voire une interdiction dans un certain nombre de législations.

L’article 36, § 1er de la loi belge du 25 juin 1992 sur le contrat d’assurance terrestre interdit l’insertion de clauses d’arbitrage dans les polices d’assurances ; il le stipule en des termes assez clairs : « la clause par laquelle les parties à un contrat d’assurance s’engagent par avance à soumettre à des arbitres, les contestations à naître du contrat, est réputée non écrite ».

Il faut noter tout de même que cette interdiction ne vise pas l’arbitrage en général, car le compromis d’arbitrage est bel et bien licite et accepté, mais seulement les clauses compromissoires antérieures à la naissance du litige. En effet, après la naissance d’un litige, les parties sont tout à fait fondées à se mettre d’accord sur la base d’un compromis d’arbitrage par exemple, pour essayer de mettre un terme à leur différend en soumettant le cas à un ou plusieurs arbitres.

Une distinction importante doit donc être faite entre la clause compromissoire et le compromis d’arbitrage ; si la clause compromissoire est spécifiée dans le contrat avant toute naissance de litige, le compromis d’arbitrage ne saurait être envisagé qu’après la survenance d’un litige. Il a été conclu justement pour apporter une solution au conflit qui est né. C’est donc avec justesse, clarté et pédagogie, il nous semble, que la Cour de Cassation Française a jugé dans un arrêt du 23 septembre 1998 (5) que « dès lors que l’existence d’un litige antérieur à un protocole n’était pas établi, la clause par laquelle les parties désignent un arbitre et renoncent à toute poursuite judiciaire ne peut avoir la nature d’un compromis d’arbitrage ». Cet arrêt énonce très clairement le critère qui doit être pris en considération pour établir la distinction entre la clause compromissoire et le compromis d’arbitrage : c’est l’existence d’un litige antérieur.

En outre, mentionnons pour le surplus que la législation belge prévoit des cas où l’insertion des clauses d’arbitrage dans le contrat est licite ; c’est le cas dans les contrats d’assurances de transport (6).

Par ailleurs, jusqu’à l’adoption d’une loi française du 15 mai 2001, la clause compromissoire dans les contrats d’assurance était considérée comme nulle « s’il n’est disposé autrement par
la loi » (7). A partir de cette modification, la jurisprudence a considéré généralement que la clause compromissoire pouvait être acceptée dans les contrats d’assurance, mais seulement s’il s’agit de relations contractuelles entre professionnels. Elle est réputée nulle dans les contrats mixtes, c’est-à-dire entre un professionnel et un particulier (8). Plusieurs autres pays européens interdisent l’insertion de clause compromissoire dans les contrats d’assurance mixtes ; c’est le cas en Allemagne, en Finlande et au Luxembourg. Il est en revanche licite d’insérer une telle clause dans les contrats d’assurance en Espagne, en Grèce et en Italie quelle que soit la qualité des parties (9). Sur les 51 états américains, près de 15 d’entre eux interdisent l’insertion de clauses compromissoires dans les contrats d’assurance entre assureur et particuliers (10). Enfin, il existe quelques Etats américains tels la Californie, le Colorado, le Maryland qui interdisent l’utilisation de la clause d’arbitrage uniquement dans les contrats d’assurance santé (11).

3. Les fondements de la volonté d’interdiction de la clause d’arbitrage dans le contrat

Pourquoi une telle levée de boucliers contre l’utilisation d’une clause d’arbitrage dans le contrat d’assurance ?

Nous avons répertorié 3 raisons fondamentales : la protection des assurés/consommateurs, l’indépendance et l’impartialité des arbitres, le coût de l’arbitrage et le manque de juristes spécialisés en assurance et formés à l’arbitrage.

3.1. La protection des assurés consommateurs

Il s’agit dans l’esprit des législateurs et des partisans d’une telle interdiction de protéger les intérêts de l’assuré, considéré généralement comme la partie faible dans la relation assureur/assuré. Celui-ci, lorsqu’il souscrit un contrat d’assurance qui, ne l’oublions pas, est un contrat d’adhésion, se voit imposer cette clause compromissoire incluse généralement dans les conditions générales. Et dans la mesure où l’assureur jouit de cette faculté offerte par l’article 11 de l’Avant-Projet haïtien de Cadre Réglementaire des Assurances, c’est bien ce qui risque d’arriver au futur preneur d’assurance. En outre, n’étant pas un professionnel, l’assuré particulier se verrait aussi imposer par l’assureur, partie forte au contrat, le choix de l’arbitre (12). Par ailleurs, certains assurés de même qu’une partie de la doctrine considèrent que le contrat d’assurance est un « contrat léonin », imposé par la supériorité économique et juridique de l’assureur (13). Il y a dès lors, dès la souscription du contrat, un déséquilibre profond dans les rapports contractuels en faveur de l’assureur du fait de sa supériorité économique (14). En outre, renoncer par avance à porter devant ses juges naturels un litige pour lequel on voudrait trouver une solution, est quelque chose d’extrêmement hasardeux. En effet, au moment de la conclusion du contrat, le litige n’étant pas né, on n’en connait pas les tenants et aboutissants et le recours à l’arbitrage par le biais d’une clause compromissoire ne permet donc pas aux parties de connaître l’étendue du conflit à naître (15).

Nous pouvons donc dire que la renonciation à saisir les juridictions étatiques expose l’assuré à certains risques et accentue le déséquilibre de la relation contractuelle (16). En raison même de sa faiblesse, l’assuré consommateur doit être protégé contre l’adhésion à une clause qui le priverait d’une part de son droit à être jugé par son juge naturel et d’autre part, à un second degré de juridiction (17).

3.2. L’indépendance et l’impartialité de l’arbitre

Certains auteurs justifient leur refus de la clause compromissoire dans la police d’assurance par le fait que la plupart des arbitres choisis par les assureurs ne sont ni indépendants ni impartiaux. La Cour de Cassation Française a cassé l’arrêt prononcé par une Cour d’Appel en 2010 dans lequel on a relevé qu’un arbitre avait été nommé 51 fois par une même partie. La Cour avait conclu qu’il existait un « véritable courant d’affaires entre cet arbitre et la partie qui l’a nommé régulièrement et systématiquement » (18).

L’indépendance suppose que l’arbitre choisi ne doit avoir aucun lien avec l’une des parties qui pourrait l’influencer dans sa prise de décision (19). Certaines jurisprudences sont très pointilleuses à ce sujet. Ainsi, la Cour d’Appel de Paris a récemment décidé « qu’un courant d’affaires entre l’arbitre et l’avocat ou le constat de relations d’intérêt… doivent être considérés comme des circonstances de nature à faire raisonnablement douter de l’indépendance de l’arbitre. Elles doivent être révélées aux parties lors de la mise en place du tribunal arbitral afin de leur permettre d’exercer, le cas échéant, la faculté de récusation. A défaut, la sentence doit être annulée » (20). L’impartialité est aussi une des exigences fondamentales de l’arbitrage ; elle signifie qu’il ne doit y avoir de la part de l’arbitre aucun parti pris, aucun préjugé sur les litiges qui sont portés devant lui. A cet égard, une certaine jurisprudence américaine s’est basée sur 4 critères pour caractériser l’éventuelle partialité chez un arbitre :

– L’étendue et le caractère des intérêts personnels de l’arbitre ;
– La nature directe de la relation entre l’arbitre et la supposée partie favorisée ;
– Le lien de causalité entre cette relation et l’arbitrage ;
– La proximité dans le temps entre cette relation et la procédure arbitrale (21)

3.3. Le coût de l’arbitrage et le manque de juristes spécialisés en assurance et formés à l’arbitrage

Malgré le fait que certains partisans acharnés de l’introduction de l’arbitrage dans le contrat d’assurance comme moyen privilégié de résolution des conflits affirment que l’arbitrage « ne coûte pas trop cher », nous pouvons constater que la réalité est beaucoup plus complexe que
cela. En effet, dans la plupart des pays occidentaux, la grande majorité des arbitres sont soit des juristes chevronnés travaillant dans plusieurs domaines et aussi spécialisés en arbitrage, soit des personnes du milieu des affaires ayant une expertise dans un domaine particulier et formés à l’arbitrage; leurs honoraires sont au moins équivalents à ceux de leurs confrères qui oeuvrent pour la « justice étatique ». Et bien évidemment, ceux-là fluctuent grandement en fonction de leur degré de compétence et de leur expérience. Dans le cas d’un pays en voie de développement où la très grande majorité de la population ne possède pas la capacité financière suffisante pour souscrire un contrat d’assurance de base, nous ne voyons pas comment de simples assurés pourront participer (seule une petite minorité pourra le faire) au coût de cet arbitrage. Car, il y a bien un coût et les assureurs rechigneront à payer cette facture tout seuls.

Par ailleurs, nous ne pouvons que constater que notre pays ne dispose pas à l’heure actuelle suffisamment de juristes spécialisés en assurance et en arbitrage. Il faudra beaucoup de temps après des périodes plus ou moins longues de formation pour disposer d’un corps d’arbitres compétents à la fois en matière d’assurance et d’arbitrage.

4. Conclusion

A un moment où l’on parle de protection des consommateurs dans plusieurs domaines, celle- ci ne doit surtout pas être une expression vide de sens ; il faut assurer la protection effective de l’assuré/consommateur. On a ici une occasion unique de la mettre en pratique dans le domaine de l’assurance. La convention d’arbitrage peut être un excellent moyen de résoudre un conflit entre les deux parties, d’ailleurs pas seulement en matière d’assurance ; celles-ci peuvent choisir librement d’intenter une action judiciaire devant les tribunaux ordinaires ou tenter de le résoudre par cette voie. Ce qui doit être prohibé, c’est l’insertion de la clause compromissoire dans le contrat d’assurance entre assureur et assuré/particulier ; en donnant la possibilité à l’assureur d’inclure dans les conditions générales une clause compromissoire, celle-ci s’imposera d’office à celui qui veut souscrire un contrat d’assurance et le preneur ne pourra certainement pas renégocier l’application de cette clause. La solution serait de ne rendre la clause compromissoire licite que dans les relations commerciales entre professionnels, en d’autres termes, entre ceux qui ont la qualité de commerçant.

Nous croyons en outre, qu’il faudra de toute façon se tourner vers « la médiation », comme moyen privilégié de résolution des conflits dans les relations contractuelles assureur/assurés. C’est le chemin suivi avec succès par les Associations d’Entreprises d’Assurance de plusieurs pays.

La principale qualité de la médiation est qu’elle est une procédure non contraignante pour les parties et celles-ci ne sont aucunement liées par les propositions de règlement proposées par le médiateur. En effet, le médiateur ne décide pas, il ne fait que des propositions de règlement. En outre, les parties peuvent laisser tomber la procédure à tout moment et intenter une action devant les tribunaux ordinaires. Alors que dans le cas de l’arbitrage, la condition préalable pour mettre en branle la procédure d’arbitrage est que les parties doivent obligatoirement
renoncer au système judiciaire classique. Il faut aussi noter que dans le cas de l’arbitrage, dans la très grande majorité des cas, la décision de l’arbitre est irrévocable et définitive. Et il n’y a pas de juridiction d’appel.

Une enquête effectuée au Etats-Unis a montré que les juges proposaient systématiquement la médiation avant de poursuivre la voie judiciaire et 90 % des affaires traitées en médiation ne viennent pas devant le juge (22). A titre d’exemple, en Belgique, le secteur des assurances a fondé en 1987 l’OMBUDSMAN de l’Union Professionnelle des Entreprises d’Assurances. En 2006, les Autorités ont désigné cet OMBUDSMAN comme l’interlocuteur privilégié entre les entreprises d’assurances, les intermédiaires d’assurance et les assurés pour la résolution de tous les litiges en assurance. L’OMBUDSMAN est un organisme indépendant, qui essaie dans tous les cas de trouver des solutions amiables entre les parties. Celles-ci ne sont aucunement liées par les propositions faites par ce médiateur et peuvent aller devant les tribunaux ordinaires à tout moment si elles le jugent utiles. La demande d’intervention de l’OMBUDSMAN est totalement gratuite.

Si on en croit les enquêtes réalisées, il s’agit d’un véritable succès que ce soit en nombre de plaintes enregistrées ou que ce soit sur le degré de satisfaction manifesté par ceux qui ont eu recours à cet organisme et il faut le rappeler, dont les membres sont indépendants à l’égard des entreprises d’assurance. Pour l’année 2011, il y a eu 4096 réclamations des assurés dont 3126 plaintes ont été négociées entre les parties ; il y a eu 657 cas pour lesquels il n’y a pas eu de négociation entre les parties, et qui concernaient des demandes d’information. Sur les 3126 plaintes, le plaignant a obtenu satisfaction dans 49 % des cas ; quand il n’obtient pas gain de cause, les services de l’OMBUDSMAN lui fournissent les explications nécessaires et les motifs pour lesquels il a été désavoué. Les conclusions de cette enquête ont permis de constater que dans 48 % des cas en ce qui concerne les entreprises d’assurance et dans 57 % des cas en ce qui concerne les intermédiaires, les réclamations des assurés étaient fondées et ont donc reçu une solution positive (23). C’est, à notre humble avis, la voie à suivre.

Comme le dit Richard FREYTAG, Expert Conseil, Médiateur, (24) : …un bon médiateur peut faire comprendre au client le fonctionnement de l’assurance et la justification d’une exclusion par exemple. Il peut également montrer à l’assureur pourquoi les attentes du bénéficiaire du contrat ne sont pas satisfaites, il peut également le conseiller pour améliorer la qualité du service tel qu’il est effectivement perçu par les bénéficiaires. Partant de là, il est souvent possible de bâtir des solutions et trouver un accord.

Enfin, mentionnons que si les intérêts des consommateurs/assurés nécessitent d’être protégés, ceux des assureurs méritent de l’être tout autant, notamment en insérant dans la nouvelle législation de manière explicite des mesures dissuasives pour lutter contre la fraude aux assurances qui constitue dans la plupart des pays un fléau. En outre, ne perdons pas de vue que le secteur des assurances sera en plein développement dans les années qui viennent, la nouvelle législation doit veiller à ne pas entraver le développement des entreprises d’assurance par des mesures administratives exagérément tatillonnes et par une pression fiscale trop élevée qui aurait pour effet de ralentir la croissance du secteur à court et moyen terme.

Harold MOMPOINT JEUNE

Professeur de Droit et d’Economie des Assurances

Consultant/Formateur en Assurances et en Management de Projet

© Juin 2012

email : contact@formation-et-management.com

Contact : (509) 36 19-0931 / 3458-1191 / 4199-5644
Références dans le texte
1 Source : lexgo.be ; l’arbitrage en question.
2 L’arbitrage et le contrat de consommation : le point sur l’état du droit, par Rithy Chey. Université de Lyon 2. Master 2, recherche, Droit Européen et international des contrats.
3 Droit des Assurances, Marcel Fontaine, 3ème édition, Larcier, 2006 ; pg 334.
4 Traité instituant une organisation intégrée de l’industrie des assurances dans les Etats Africains.
5 Arrêt rapporté dans l’article « L’arbitrage et le contrat de consommation, op cit.
6 Droit des Assurances, Marcel Fontaine, 3ème édition, Larcier, 2006 ; op cit. pg 336.
7 L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance, Franck TURGNE, éd. Economica 2007, pg 244.
8 L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance, Franck TURGNE, éd. Economica 2007, op cit. pg 244.
9 L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance, Franck TURGNE, éd. Economica 2007, op cit. pg 296.
10 L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance, Franck TURGNE, éd. Economica 2007, op cit. pg 296.
11 L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance, Franck TURGNE, éd. Economica 2007, op cit. pg 296.
12 L’arbitrage et le contrat de consommation (Section II, l’interdiction du recours à l’arbitrage en matière de consommation) op cit.
13 L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance, Franck TURGNE, éd. Economica 2007, op cit. pg 277.
14 L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance, Franck TURGNE, éd. Economica 2007, op cit. pg 277
15 L’arbitrage et le contrat de consommation, op cit.
16 L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance, Franck TURGNE, éd. Economica 2007, op cit. pg 276.
17 L’arbitrage et le contrat de consommation, op cit.
18 Arrêt cité par OHADA.com ; le portail du Droit des Affaires en Afrique.
19 Source Valhalla.fr ; Février 2007.
20 Cour d’Appel de Paris, 10 mars 2011 ; Arrêt cité dans « Le Blog du CIAMEX » sur les modes alternatifs de
règlements et de litiges.
21 ANR Coal Co. Inc, v Ggentrix of North Carolina 173F. 3d 493; Source, Le Blog du CIAMEX, sur les modes alternatifs de règlements et de litiges; op cit.
22 Guy Daement, Directeur de la Cie d’assurance DAS, cité dans le journal Le Soir : Les assureurs veulent privilégier la médiation ; Le Soir, 20 déc. 2001, Philippe Coulée, pge 8
23 Rapport 2011 de l’OMBUDSMAN des assurances en Belgique
24 Richard Freytag, La résolution des litiges et l’assurance dans brochure Centre Français d’arbitrage de
réassurance et d’assurance (www.cefarea.com/documents/NUMERO-14–2009.pdf)

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